・知財高判平成17年10月6日  ライントピックス事件:控訴審  本判決は、著作物性は否定したものの、以下のように述べて、不法行為に基づく損害賠 償請求を認容した。「…本件YOL見出しは、控訴人の多大の労力、費用をかけた報道機 関としての一連の活動が結実したものといえること、著作権法による保護の下にあるとま では認められないものの、相応の苦労・工夫により作成されたものであって、簡潔な表現 により、それ自体から報道される事件等のニュースの概要について一応の理解ができるよ うになっていること、YOL見出しのみでも有料での取引対象とされるなど独立した価値 を有するものとして扱われている実情があることなどに照らせば、YOL見出しは、法的 保護に値する利益となり得るものというべきである。一方、前認定の事実によれば、被控 訴人は、控訴人に無断で、営利の目的をもって、かつ、反復継続して、しかも、YOL見 出しが作成されて間もないいわば情報の鮮度が高い時期に、YOL見出し及びYOL記事 に依拠して、特段の労力を要することもなくこれらをデッドコピーないし実質的にデッド コピーしてLTリンク見出しを作成し、これらを自らのホームページ上のLT表示部分の みならず、2万サイト程度にも及ぶ設置登録ユーザのホームページ上のLT表示部分に表 示させるなど、実質的にLTリンク見出しを配信しているものであって、このようなライ ントピックスサービスが控訴人のYOL見出しに関する業務と競合する面があることも否 定できないものである。そうすると、被控訴人のライントピックスサービスとしての一連 の行為は、社会的に許容される限度を越えたものであって、控訴人の法的保護に値する利 益を違法に侵害したものとして不法行為を構成するものというべきである。」 (第一審:東京地判平成16年3月24日) ■判決文 第5 当裁判所の判断  1 著作権侵害を理由とする請求に関する主張のうち、YOL見出しの著作権侵害(複 製権侵害、公衆送信権侵害)をいう主張について  (1) 控訴人は、被控訴人によるYOL見出しの著作権侵害行為があった期間につき、 平成14年10月8日から平成16年9月30日までの間を主張するものであるところ、 平成14年12月8日から平成16年9月30日までの間については当審で追加されたも のである。  そして、原判決別紙4「記事見出し対照表」に記載のとおり、平成14年10月8日か ら同年12月7日までの期間における365個のYOL見出しについては、具体的に主張 立証されているものの、上記追加された期間のものについては、具体的なYOL見出しに ついての主張立証はなく、YOL見出し一般に著作物性があるとする主張に含まれている ものと解される。  (2) 一般に、ニュース報道における記事見出しは、報道対象となる出来事等の内容を 簡潔な表現で正確に読者に伝えるという性質から導かれる制約があるほか、使用し得る字 数にもおのずと限界があることなどにも起因して、表現の選択の幅は広いとはいい難く、 創作性を発揮する余地が比較的少ないことは否定し難いところであり、著作物性が肯定さ れることは必ずしも容易ではないものと考えられる。  しかし、ニュース報道における記事見出しであるからといって、直ちにすべてが著作権 法10条2項に該当して著作物性が否定されるものと即断すべきものではなく、その表現 いかんでは、創作性を肯定し得る余地もないではないのであって、結局は、各記事見出し の表現を個別具体的に検討して、創作的表現であるといえるか否かを判断すべきものであ る。  そして、甲1(各枝番号のものを含む)によれば、上記365個のYOL見出しは、い ずれも事件、事故等の社会的出来事、あるいは政治的・経済的出来事等を報道するニュー ス記事に付されたインターネットウェブサイト上の記事見出しであり、後記のような若干 の特殊性はあるものの、以上説示の点は、本件YOL見出しにも基本的に当てはまるもの である。  そこで、まず、原審以来争われている平成14年10月8日から同年12月7日までの 期間における365個のYOL見出しの著作物性の有無について、個別具体的に検討して いくこととする。  (2-1) 当裁判所も、控訴人が主張する具体的なYOL見出しについては、いずれも創 作性を認めることができないものと判断する。その理由は、次の(2-2)、(2-3)の説示を付 加するほか、原判決22頁3行から27頁21行までのとおりであるから、これを引用す る。 《中略》  (3) 控訴人は、当審において、平成14年12月8日から平成16年9月30日まで のYOL見出しの著作権侵害についても追加して主張する。  (3-1) 検討するに、著作権侵害に基づく差止請求や損害賠償請求をするためには、請 求する側において、侵害された著作物を特定した上、著作物として保護されるための創作 性の要件を具備することを主張立証することが必要であり、特に、本件では、被控訴人が 上記期間におけるYOL見出しの著作物性を否認しているのであるから、控訴人としては、 上記期間における個々のYOL見出しについて、YOL見出しの表現を具体的に特定し、 それに創作性があることを主張立証すべきである。  しかし、控訴人は、上記期間のYOL見出しについては、どのような表現、内容のもの であったのかさえ明らかにせず、上記主張立証をしていない。したがって、上記期間にお けるYOL見出しの著作権侵害をいう控訴人の主張は、主張自体失当であるというべきで ある(著作権侵害を裏付ける事実を認めるに足りる証拠もない。)。  (3-2) ところで、控訴人は、前掲のとおり、YOL見出しにはすべてにおいて創意工 夫が施されており、そこに作成者の個性が表現されているのであるから、YOL見出し一 般に著作物性が認められるべきであると主張する。したがって、控訴人は、この点を前提 に、上記期間のYOL見出しの著作権侵害を主張するものとも解される。  しかし、前判示のとおり、ニュース報道における記事見出しは、その表現いかんでは、 創作性を肯定し得る余地もないではないのではあるが、一般には、著作物性が肯定される ことは必ずしも容易ではないものと考えられるのであり、結局は、個々の記事見出しの表 現を検討して、創作的表現であるといえるか否かを判断すべきものであって、およそYO L見出し一般に著作物性が認められるべきであるとの控訴人の主張は、直ちに採用し難い というほかない。  そこで、YOL見出しを個別具体的に検討すると、既に前記(2)で判示したように、控 訴人が特に強調したYOL見出し@〜Eを含め、平成14年10月8日から同年12月7 日までの365個のYOL見出しのすべてについて、その表現が著作物として保護される ための創作性を有するとは認められない。特に、「Fさまご逝去、47歳」(甲1の26 0の2)とのYOL見出しは、いわゆる死亡記事として誰が書いても同じような見出しの 表現にならざるを得ないものである。このように、控訴人の主張するYOL見出しには、 現に上記のような創作性を認め得ない多くの見出しを含むものである。  そうすると、YOL見出しの性質や作成過程等について控訴人が種々主張するところを 考慮しても、控訴人作成のYOL見出しについて一般的に著作物性が認められると断ずる ことはできない(後に判示するように、控訴人が多大の労力、費用をかけて取材し、記事 を作成し、YOL見出しの作成に至っているからといって、そのことゆえに、当然にすべ てのYOL見出しに創作性があるというべきことにはならない。)。  よって、この観点からしても、平成14年12月8日から平成16年9月30日までの YOL見出しの著作権侵害をいう控訴人の主張は、理由がないというべきである。 2 著作権侵害を理由とする請求に関する主張のうち、YOL記事の複製権侵害をいう主 張について  (1) 控訴人は、平成14年10月8日から平成16年9月30日までの間のYOL記 事の複製権侵害を主張するものである。  ところで、著作権侵害に基づく差止請求や損害賠償請求をするためには、請求する側に おいて、侵害された著作物を特定した上、著作物として保護されるための創作性の要件を 具備することを主張立証することが必要であることは、前判示のとおりである。なお、被 控訴人は、控訴人によるYOL記事の複製権侵害の主張につき、時機に後れた攻撃防御方 法であるとして却下を求めるとともに、その主張を争っている。そうである以上、控訴人 としては、YOL記事における表現内容を示した上で、創作性を有することを基礎付ける 事実を主張立証すべきである。  (2) そこで、YOL記事に関する主張立証をみるに、平成14年10月8日から同年 12月7日までの間のYOL記事については、原審において証拠として提出されている (甲1の1〜365の各枝番号2のもの)が、同年12月8日から平成16年9月30日 までの間のYOL記事については、その内容を示す証拠は提出されていない。そして、そ もそも、控訴人は、証拠が提出されているYOL記事の分を含め、YOL記事における表 現が創作性を有することを基礎付ける事実を何ら主張していない(特に、証拠も提出され ていない期間のYOL記事は、どのような内容であったかすら、本訴で明らかにされてい ない。)。  したがって、控訴人のYOL記事の複製権侵害に基づく請求は、それを根拠付ける要件 についての主張を欠くものであって、主張自体失当であるというべきである。  (3) なお、弁論の全趣旨によれば、次の事情が認められる。  被控訴人は、当審の答弁書(平成16年8月23日付け)において、上記主張が時機に 後れた攻撃防御方法であるとして却下を求めた。これに対し、控訴人は、当審第1準備書 面(同年10月1日付け)において、原審で提出された証拠類を基礎として十分に審理可 能であると反論したものの、YOL記事における表現が創作性を有することを基礎付ける 事実については何ら主張せず、上記欠落しているYOL記事を証拠として提出することも しなかった。そこで、被控訴人は、当審第1準備書面(同年12月3日付け)において、 著作権に基づく訴訟においては、まず対象となる著作物を確定した上で、著作物性がある か否かなどの要件について攻撃防御が繰り広げられるべきものであるなどとして、再度、 時機に後れた攻撃防御方法として却下を求めた。しかし、控訴人は、第2準備書面(平成 17年1月17日付け)でも前記の主張をしないままであった。  そして、当裁判所の訴訟指揮により、最終準備書面として出された控訴人第3準備書面 (同年4月6日付け)において、控訴人は、前記の主張をしなかっただけでなく、YOL 記事の複製権侵害をいう主張自体を記載しなかった。  以上に照らせば、控訴人は、本訴で必要とされる主張立証責任について認識した上で、 時機に後れた攻撃防御方法の問題もあってか、主張立証をあえてしなかったものと認めら れる。 3 不正競争防止法違反を理由とする請求について  不正競争防止法2条1項3号における「商品の形態」とは、需要者が通常の用法に従っ た使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその 形状に結合した模様、色彩、光沢及び質感であると解するのが相当である(平成17年6 月22日成立の平成17年法律第75号「不正競争防止法等の一部を改正する法律」は、 上記と同旨の定義規定を設けた。本件に同改正法が適用されるものではないが、上記改正 は、従来の判例などにより一般に受け入れられた解釈に基づいて規定を明確化したものと 解されるので(産業構造審議会知的財産政策部会不正競争防止小委員会「不正競争防止法 の見直しの方向性について」平成17年1月)、改正前の法律の解釈としても相当なもの である。)。  そうすると、仮に、YOL見出しを模倣したとしても、不正競争防止法2条1項3号に おける「商品の形態」を模倣したことには該当しないものというべきであって、その余の 点について判断するまでもなく、控訴人の不正競争防止法違反を理由とする本訴請求は、 理由がない。 4 不法行為を理由とする請求について  (1) 被控訴人の運営するウェブサイトの概要、被控訴人ライントピックスサービスの 手順、被控訴人ウェブサイトでの表示、「Yahoo!ニュース」の記事見出しの内容等につい ては、既に引用した原判決2頁12行から5頁10行まで(原判決の「争いのない事実 等」)のとおりである。  以上に加え、証拠(甲1〔枝番号を含む〕、12、15ないし18、21、35、37 の1の1、55の1・2、56、57、58の1〜3、59、67、68、71、乙22、 24、39)及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。  (a) 控訴人は、平成14年10月8日から同年12月7日までの間、原判決別紙4 「記事見出し対照表」の「原告の記事見出し」欄に記載のとおりのYOL見出しを作成し、 ヨミウリ・オンラインに掲出するとともに、ヤフーに許諾して、ヤフーにより同一のYO L見出し及びこれに対応するYOL記事を「Yahoo!ニュース」に表示させた。  一方、被控訴人は、上記の期間、Yahoo!ニュースの記事ページを閲覧し、YOL記事を 含むYahoo!ニュース記事の中から、重要度、ユーザの関心度が高いと思われるニュースを 選択し、LT見出し及びそのリンク先ウェブページのURLを、被控訴人ウェブサイトサ ーバー内の管理用サイト内にある管理画面の所定位置に手動で入力することにより、被控 訴人ホームページ上のLT表示部分に上記手動入力によるLTリンク見出し(Yahoo!ニュ ースの記事にリンクする機能を有するLT見出し)を表示し、さらに、ライントピックス サービスにより、設置ユーザのホームページ上のLT表示部分にも、同じLTリンク見出 しを表示させた。これらのうち、YOL見出し及びこれに対応するYOL記事を閲覧する ことによって作成、表示されたLTリンク見出しが原判決別紙4「記事見出し対照表」の 「被告タグ表示(前記のように本判決により「LT表示部分表示」と訂正された。)」欄 に記載のものである。YOL見出しとLTリンク見出しとの対比は、この対照表に記載の とおりであるが、被控訴人は、YOL見出しと全く同一の表現でLTリンク見出しを入力 する場合もあれば、YOL見出しと多少異なるLTリンク見出しとすることもあった。た だし、各LTリンク見出しには、被控訴人がそれを作成する際に閲覧したYahoo!ニュース の記事を作成した新聞社等の名は、記載されてはいない。  なお、原判決別紙4にあるように、LT表示部分に表示されたLTリンク見出しの数は、 合計365個であり、期間は61日間であるから、一日平均6.0個である(前掲証拠に よれば、365個のLTリンク見出しは実日数46日分の表示個数であることが認められ るが、控訴人は、平成14年10月8日から同年12月7日までの61日分の侵害行為と して主張しているのであるから、61日間につき365個の限度で証明があったものとい うべきである。)。  (b) 被控訴人は、平日は1日3回(10時頃、13時頃、18時頃)、土日休日は1 日1回のLTリンク見出しの更新を努めて行うようにしていた。  (c) 被控訴人は、ライントピックスサービスにおいて、時事ニュースについては、6 個のLTリンク見出し(すべてがYOL見出しに依拠しているわけではない。)と2個の 広告をLT表示部分に順に表示されるようにしており、「記事1→記事2→記事3→広告 A枠→記事4→記事5→記事6→広告B枠」(ここでいう「記事」とは「LTリンク見出 し」のことである。)のように、LTリンク見出しが一周する間に広告が広告A枠と広告 B枠にそれぞれ1回ずつ表示されるように設定されている。この広告は、有料であり、被 控訴人は、第三者の広告を掲載することによって、広告掲載料を得ている。広告掲載料は、 広告A枠と広告B枠に計2回表示される権利を1ポイントとして、2万円で50万ポイン ト、3万9千円で100万ポイント(ライトプランの場合)といったように、ポイント数 に応じて設定されている。  (d) 被控訴人は、平成13年2月ころ、ライントピックスサービスを正式に開始した。 その後、平成14年1月ころから前記有料広告を掲載するようになり、平成16年7月ま での31か月間に合計160万1382円の広告収入を得た。この間の1か月平均の広告 収入は、5万1657円である。  (e) 被控訴人の運営するライントピックスサービスは、平成14年2月時点で、設置 登録ユーザ数が約7500サイト、月間アクセス数は1200万アクセスであり、同年6 月20日には、設置登録ユーザ数が1万3000サイトを越え、同年12月3日には設置 登録ユーザ数が2万サイトを越え、月間アクセス数は3000万アクセスを越えた。  被控訴人のライントピックスサービスは、実質的にみて、LTリンク見出しを多数の設 置ユーザに対して配信しているものといえ、後記の控訴人のYOL見出しに関する業務と 競合する面があることは否定できない。  (f) YOL見出しとLTリンク見出しとの対比は、原判決別紙4に記載のとおりであ るが、これを詳しく対比すると、両者が全く同じ表現であるもの(原判決別紙4の「原告 の記事見出し」欄に「同左」と記載されたもの)は、365個中の227個に及び、これ らについては、被控訴人がYOL見出しをそのまま引き写してLTリンク見出しとしたも ので、デッドコピーに当たるものというべきである。その余の見出しについては、YOL 見出しとLTリンク見出しとは完全に一致するものではないが、YOL見出しの本質的、 核心的部分はそのまま維持した上、やや詳しく言葉を付加したり、体言止めを通常の表現 にするなどしたにすぎないものであって、その程度にかなりの差はあるものの、実質的に みてデッドコピーであるといって差し支えない。  (g) ところで、控訴人(読売新聞東京本社)、読売新聞大阪本社、同西部本社は、全 国340箇所に本社、支社、支局、通信部等の取材網を張り巡らせ、これらに配属された 2300人を超える取材記者を擁し、海外には41箇所に取材拠点を設け、60人を越え る取材記者を派遣しており、日々の取材活動により様々な情報を収集し、その得られた情 報をもとに記事が作成されている。情報は、これらの全国に配された記者が実際に現場に 足を運ぶなどして関係者から話を聞くなどという取材活動によって取得されている。  ヨミウリ・オンラインに掲載されるYOL記事は、1日160本ないし200本である。 これらの掲載記事は、控訴人(東京本社)から出稿されたものが9割、大阪本社、西部本 社からの出稿が計1割程度であり、メディア戦略局編集部に集められる。メディア戦略局 編集部の編集記者は、これらの記事について、YOL見出しを作成する。YOL見出しの 作成は、平日夕刊帯で2〜3人、朝刊帯で3〜4人、宿直体制時間に1人の編集記者が担 当しており、1日1人平均30〜40本の記事にYOL見出しを作成している。  新聞紙面上の記事見出しは、通常8字以内とされている(新聞紙面上の見出しには、 「トッパン見出し」、「主見出し」、「割り見出し」、「袖見出し」がある。)が、YO L見出しは、全角文字で25字以内(新聞紙面上のトッパン見出し、主見出し、割り見出 しを合わせた文字数に相当)となっており、新聞紙面上の1つの記事見出しに比べて、多 くの情報量を盛り込めることになっている。なお、前判示のとおり、本訴で問題にされた YOL見出しにおける表現の創作性は、著作物として保護され得るものとまでは認められ ないのであるが、YOL見出しは、限られた文字数の中で端的かつ正確に情報を伝達する ために、相応の苦労・工夫がされた結果、生み出されたものと推認し得るものであり、簡 潔な表現により、YOL見出しを読んだだけでも、報道される事件等のニュースの概要に ついて、一応の理解ができるようになっている。  (h) ヨミウリ・オンラインに掲載されたYOL見出し及びYOL記事は、一般読者が インターネット上でアクセスし、無料で閲覧することができることになっており、控訴人 がYOL記事等を提供しているヤフー、インフォシークなどのポータルサイト上のニュー ス欄でも、インターネット上でアクセスし、無料で閲覧することができることになってい る。しかし、これらは、ニュース記事等が掲載されたページに広告を併せて掲載すること による広告収入で利益が確保されており、その結果、読者に対しては無料提供している形 になっているにすぎず、ニュース記事等を全く無料で開放しているわけではない。そして、 控訴人から上記ヤフーなどへのYOL記事等の提供は、有料で行われているほか、YOL 見出しは、YOL記事と離れて独自に取引されるようになっている。  そして、例えば、楽天が運営するニュース配信サービス「インフォシーク・ティッカー」 についての調査では、パソコン上でのティッカー立上げ1000回につき、ユーザが見出 しをクリックする回数は8回に満たないとの調査結果があり、大半のユーザは、記事見出 しを閲覧するだけに終わっている実情がうかがえる。被控訴人のライントピックスサービ スにおいて、これと大きく異なる事情は見当たらない。  (2) 不法行為(民法709条)が成立するためには、必ずしも著作権など法律に定め られた厳密な意味での権利が侵害された場合に限らず、法的保護に値する利益が違法に侵 害がされた場合であれば不法行為が成立するものと解すべきである。  インターネットにおいては、大量の情報が高速度で伝達され、これにアクセスする者に 対して多大の恩恵を与えていることは周知の事実である。しかし、価値のある情報は、何 らの労力を要することなく当然のようにインターネット上に存在するものでないことはい うまでもないところであって、情報を収集・処理し、これをインターネット上に開示する 者がいるからこそ、インターネット上に大量の情報が存在し得るのである。そして、ニュ ース報道における情報は、控訴人ら報道機関による多大の労力、費用をかけた取材、原稿 作成、編集、見出し作成などの一連の日々の活動があるからこそ、インターネット上の有 用な情報となり得るものである。  そこで、検討するに、前認定の事実、とりわけ、本件YOL見出しは、控訴人の多大の 労力、費用をかけた報道機関としての一連の活動が結実したものといえること、著作権法 による保護の下にあるとまでは認められないものの、相応の苦労・工夫により作成された ものであって、簡潔な表現により、それ自体から報道される事件等のニュースの概要につ いて一応の理解ができるようになっていること、YOL見出しのみでも有料での取引対象 とされるなど独立した価値を有するものとして扱われている実情があることなどに照らせ ば、YOL見出しは、法的保護に値する利益となり得るものというべきである。一方、前 認定の事実によれば、被控訴人は、控訴人に無断で、営利の目的をもって、かつ、反復継 続して、しかも、YOL見出しが作成されて間もないいわば情報の鮮度が高い時期に、Y OL見出し及びYOL記事に依拠して、特段の労力を要することもなくこれらをデッドコ ピーないし実質的にデッドコピーしてLTリンク見出しを作成し、これらを自らのホーム ページ上のLT表示部分のみならず、2万サイト程度にも及ぶ設置登録ユーザのホームペ ージ上のLT表示部分に表示させるなど、実質的にLTリンク見出しを配信しているもの であって、このようなライントピックスサービスが控訴人のYOL見出しに関する業務と 競合する面があることも否定できないものである。  そうすると、被控訴人のライントピックスサービスとしての一連の行為は、社会的に許 容される限度を越えたものであって、控訴人の法的保護に値する利益を違法に侵害したも のとして不法行為を構成するものというべきである。 (3) 損害についてみるに、控訴人が被控訴人に対し請求し得る損害は、被控訴人が無断 でYOL見出しを使用したことによって控訴人に生じた損害である。  (a) 控訴人は、被控訴人によるYOL見出しの無断使用により使用許諾料を逸失した と主張し、YOL見出しに関する使用許諾契約の実例(訴外株式会社ホットリンクとの契 約)である月額10万円の許諾料を基礎とし(甲18)、その2倍の金額を請求するもの であるところ、なにゆえにその2倍の金額をもって控訴人に生じた損害であるとするのか、 これを是認すべき理由は認められず、ほかに控訴人は、控訴人に生じた損害を肯認できる ような主張をしない。  そこで、控訴人主張の契約実例を一応の前提として、この点に関する被控訴人の主張を 参酌しながら、検討してみると、次のとおりである。  上記ホットリンクとの契約においては、65個(乙30の1〜6によれば、これより多 い可能性もあるが、被控訴人が自己に不利な65個であることを自認していることなどを 考慮し、その限度で認定する。)のYOL見出しが表示されるようにプログラムされてい ることが認められる(乙24、30の1〜6)。これによれば、実質的には、1日当たり 65個のYOL見出しの提供について月額10万円の契約がされているものということが できる。そうすると、被控訴人が主張するように、前記のとおり、被控訴人がYOL見出 しを無断で使用した個数は、一日当たり7個(前記のとおり1日平均6.0個であるが、 被控訴人が自ら一日当たり7個であることを自認した上、これを前提に議論をしているこ となどを考慮し、7個とする。)であるから、その割合で計算すると、月額は、1万07 69円(10万円÷65×7)となる(もっとも、契約の実態として使用した実数を基礎 に支払うべき使用料が約定されることが通例であるとは思われないが、ないとも思われな い。)。そして、前判示のとおり、平成14年10月8日から同年12月7日までの間に ついては、被控訴人の具体的行為が主張立証されているものの、それ以降平成16年9月 30日までの間については、抽象的な主張にとどまっている。しかし、前掲の証拠及び弁 論の全趣旨によれば、その後も前判示同様の違法行為が継続していたものと容易に推認す ることができる(被控訴人も外形的な行為が継続していたこと自体は積極的に争う趣旨で はない。)。そうすると、控訴人主張の上記契約実例を前提に使用した実数に基づいて計 算すると、平成14年10月8日から平成16年9月30日までの23か月24日間の使 用料相当損害額は、25万6024円(1万0769円×(23+24/31))である ということになる。  しかしながら、上記損害額は、控訴人が著作権侵害を理由とする損害賠償請求でも主張 している損害額であり、被控訴人の侵害行為によって、控訴人が著作権等の対世的な特定 の権利を有することを基礎にするものであり、仮にそうでないとしても、被控訴人のよう な立場にある者は控訴人の希望する特定の契約条件で契約締結すべきであることを主張す ることができることを前提にするものであり、上記損害額をもって直ちに控訴人に生じた 損害であると速断することはできない。殊に、被控訴人の主張(前記第4、3(1)の(d)及 び(e))照らしても、被控訴人がライントピックスサービスを一定期間行っていたからと いって、その分、控訴人のYOL見出しにアクセスする数が現実に減少したなどの事情が 証拠上認めることができないのであるから、この視点からは、控訴人には実損害が生じて いるわけではないともいえなくもない。しかしながら、そうであるからといって、他人の 形成した情報について、契約締結をして約定の使用料を支払ってこれを営業に使用する者 があるのを後目に、契約締結をしないでそれゆえ無償でこれを自己の営業に使用する者を、 当該他人に実損害が生じていないものとして、何らの費用負担なくして容認することは、 侵害行為を助長する結果になり、社会的な相当性を欠くといわざるを得ない。そうすると、 結局のところ、被控訴人が行った侵害行為による控訴人の損害及び損害額については、控 訴人と被控訴人が契約締結したならば合意したであろう適正な使用料に相当する金額を控 訴人の逸失利益として認定するのが相当である。  以上のように、控訴人には被控訴人の侵害行為によって損害が生じたことが認められる ものの、使用料について適正な市場相場が十分に形成されていない状況の現状では、損害 の正確な額を立証することは極めて困難であるといわざるを得ない。そうであってみると、 民訴法248条の趣旨に徴し、一応求められた上記損害額を参考に、前記認定の事実及び 弁論の全趣旨を勘案し、被控訴人の侵害行為によって控訴人に生じた損害額を求めると、 損害額は1か月につき1万円であると認めるのが相当である。  そうすると、控訴人に生じた損害額は、侵害期間が23か月24日間で、1か月につき 1万円であるから、23万7741円(1万円×(23+24/31))であるというこ とができる。  (b) 控訴人は、無形的損害として1000万円を主張するが、本件全証拠によっても、 被控訴人の前記行為に起因して、控訴人の社会的信用及び信頼並びに報道機関としての公 平性、中立性に関する評価などが毀損されたことを認めるには足りない。よって、控訴人 の無形的損害の請求は理由がない。  (c) 弁護士費用については、上記(a)の認定額が控訴人の当初の請求額や減縮後の請求 額(いずれも差止請求部分を含む。)に照らし、著しく僅少である上、被控訴人も控訴人 の請求額に対応しないまでもある程度の弁護士費用の負担を余儀なくされていることが容 易に想像され、しかも、控訴人が当裁判所が判断したような相当額の支払いを求めて適切 な事前交渉をしているとは認められない本訴においては、被控訴人に控訴人が要した弁護 士費用を負担させるのは相当ではない。  (d) 以上のとおりであるから、認容されるべき損害額は、23万7741円である。  (4) 不法行為に基づく差止請求について検討する。  一般に不法行為に対する被害者の救済としては、損害賠償請求が予定され、差止請求は 想定されていない。本件において、差止請求を認めるべき事情があるかを検討しても、前 認定の本件をめぐる事情に照らせば、被控訴人の将来にわたる行為を差し止めなければ、 損害賠償では回復し得ないような深刻な事態を招来するものとは認められず、本件全証拠 によっても、これを肯認すべき事情を見いだすことはできない。  よって、控訴人の不法行為に基づく差止請求は理由がないというほかない。 5 結論  以上によれば、控訴人の請求は、不法行為に基づく損害賠償として23万7741円の 限度で理由があり、その余の請求は理由がないので、原判決を上記請求認容の限度で変更 し、当審で追加された請求は棄却することとする。  訴訟費用の負担については、本訴の訴額が差止請求部分と損害賠償請求部分を合算する と、4億円を超えるものであるのに、認容額は損害賠償のごく一部にすぎず、しかも、本 訴における主張立証の大半は、著作権に基づく請求について行われ、この点について控訴 人は敗訴しているほか、被控訴人は遠隔地からの応訴であること、控訴人が適切な事前交 渉の措置を講じなかったこと、和解勧試における状況によれば、被控訴人は相当額の金銭 の支払いを検討する用意があるとの意向を示唆していたことなどを考慮すると、訴訟費用 の負担のうち、訴えの提起及び控訴の提起の申立て手数料の1万分の5を被控訴人の負担 とし、その余の訴訟費用をすべて控訴人の負担とするのが相当である。 知的財産高等裁判所第4部 裁判長裁判官 塚原 朋一    裁判官 田中 昌利    裁判官 佐藤 達文 別紙1 「被控訴人ホームページ目録」 ドメイン名  D-A.CO.JP 組織名    有限会社デジタル・アライアンス ネームサーバ ns.marute.co.jp 同      ns2.dcmp.co.jp 登録年月日  2000年6月5日 接続年月日  2000年6月14日 のドメイン名及びそのサブドメイン名に表示されるホームページ 別紙2 「著作物目録1」 控訴人により、平成14年10月8日から口頭弁論終結の日までに作成され又は同日の翌 日以降将来にわたり作成されるインターネットWEBサイト「YOMIURI ON-LINE」(http:- /www.yomiuri.co.jp/)掲載のニュース記事見出し 「著作物目録2」 控訴人により、平成14年10月8日から口頭弁論終結の日までに作成され又は同日の翌 日以降将来にわたり作成されるインターネットWEBサイト「YOMIURI ON-LINE」(http:- /www.yomiuri.co.jp/)掲載のニュース記事本文 ※ 上記判決につき、平成17年10月7日付け更正決定あり。